Selon l’article 212 du Code civil, «  les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance. »

Le devoir de fidélité entre époux fait donc partie des des devoirs  du mariage.

Le manquement à ce devoir de fidélité constitue une faute au sens de l’article 242 du Code civil.

L ‘adultère peut donc toujours justifier une demande de divorce pour faute.

Si l’adultère est établi , le divorce pourra être prononcé aux torts de celui qui l’a commis.

L’auteur de l’adultère n’encourt plus de sanctions pénales, mais l ‘époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé peut se voir dans certaines circonstances privé de prestation compensatoire. En effet l’article 270 alinéa 2 du code civil prévoit  que le juge peut refuser d’accorder une prestation compensatoire «  si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit, lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs d’un époux, au regard des circonstances particulières de la rupture ».

Dans un arrêt en date  du 9 octobre 2007 la Cour d’Appel de Toulouse  a considéré, pour refuser tout droit à prestation compensatoire, l’abandon brutal par la femme de son mari et de sa fille, pour s’installer dans le même village avec un autre homme. ( jurisdata N° 344895).)

Toutefois il y a peu de décisions en ce sens. En général l’adultère constituera une cause de divorce mais ne sera pas assorti de sanctions.

La fidélité entre les époux est avant tout charnelle. Le manquement le plus évident à l’obligation de fidélité  est d’avoir une relation sexuelle avec un/une autre partenaire.

Ce comportement peut être apprécié différemment en fonction des habitudes du couple.

Ainsi dans un couple qui se livre à l’échangisme ou a toujours eu des pratiques sexuelles libres, l’un des époux ne pourra fonder sa demande en divorce sur l’adultère.

Des  relations homosexuelles au cours du mariage peuvent également être sanctionnées par  les tribunaux soit sur le fondement de l’adultère , soit sur le fondement de l’injure.

La jurisprudence sanctionne également  la polygamie , même s’il existe des arrêts en sens contraire. En effet , dans une affaire soumise à la cour d’Appel de Paris le  le 5 avril 1990 ( SDalloz 1990,425), l’épouse a été déboutée de sa demande de divorce pour faute pour adultère au motif que le statut personnel de l’époux étranger autorisait la polygamie.

L’infidélité ne se résume pas à la consommation de relations sexuelles.

Les époux ont  l’un envers l’autre un engagement moral de fidélité.

Même en l’absence de relations sexuelles, de nombreuses décisions ont pu sanctionner l’intention de tromper l’autre : Le fait de s’inscrire  sur un site de rencontre  ou dans une agence matrimoniale, le fait de s’afficher avec une autre personne  , même les relations sexuelles ne sont pas établies , ont été sanctionnées par la jurisprudence. Avec la multiplication  des réseaux sociaux, le fait d’afficher  un statut de célibataire alors que l’on est marié , peut constituer une faute  et justifier un divorce pour faute au sens de l’article 242 du Code civil.

L’infidélité intellectuelle ou sentimentale peuvent aussi être invoquées  par les tribunaux. . Le fait d’entretenir une relation platonique , par simple échange de courriers peut constituer un manquement au devoir de fidélité.

La fidélité est en effet liée à la notion de  respect du conjoint .

 Dans une décision en date  du 6 mars 2007, la Cour de Cassation a considéré que constituait une faute, le fait pour l’époux  d’entretenir avec une autre femme, une relation privilégiée et en tout cas injurieuse à l’égard de sa femme. En l’espèce le mari avait passé une nuit dans un hôtel avec une amie mais dans des chambres séparées.

Dans certains cas, le manquement au devoir de fidélité  peut être excusé.

 Les tribunaux ont  un  pouvoir d’appréciation en fonction  des circonstances. Les magistrats de première instance et d’appel  apprécient souverainement si le caractère légal de la gravité de la faute est ou non établi, en tenant compte notamment de l’attitude de l’époux demandeur. La Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’Appel qui a considéré que l’adultère du mari était excusé par l’inconduite notoire et publique de la femme, cet adultère n’étant pas à l’origine de la rupture du lien conjugal ( cass civ 2ème 24 10 1990). Dans un arrêt du 28 janvier 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel pour avoir prononcé le divorce aux torts exclusifs de la femme , considérant que la Cour d’Appel a souverainement estimé que les faits d’alcoolisme invoqués par le mari à l’encontre de son épouse étaient établis et que l’adultère du mari ( postérieur à la séparation ) était excusé par le comportement fautif de l’épouse . En l’espèce le comportement fautif de l’épouse et la date à laquelle l’adultère a commencé font perdre à l’adultère le caractère de gravité qui en ferait sans cela une cause de divorce.

Le devoir de fidélité entre les époux subsiste jusqu’au divorce .

Toutefois , les juges ont tendance à estimer  qu’il y a un relâchement du lien conjugal  après la séparation des époux et l’adultère ne sera pas apprécié avec autant de rigueur.

Ainsi, plus l’adultère sera tardif par rapport  à une rupture dont il n’est pas la cause, moins il aura les caractéristiques de la faute  de l’article 242 du Code Civil. La Cour de cassation considère que ceci est à l’appréciation ds juges du fond sous réserve  que la décision soit  suffisamment motivée. Cette indulgence   dépendra des faits de l’espèce et n’aura pas de caractère automatique. Elle ne s’étend pas aux séparations de fait . L’adultère postérieur à la séparation des époux , mais antérieur à l’ordonnance de non conciliation est   d’une manière générale retenu par la jurisprudence.   ( CA  Riom 11 septembre 2001).

Enfin l’adultère constitue une faute susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Il appartient à la victime  de prouver  que l’adultère  lui a a causé un préjudice distinct  de celui résultant du divorce. Dans une décision du 1 Février 2009 ( civ  1ère N° 08-12032) la Cour de cassation a accordé des dommages et intérêts à un époux  en raison du caractère particulièrement injurieux de la liaison adultère de son épouse  qui s’affichait publiquement avec son amant et avait tenté de faire interner son mari. Le plus souvent , un adultère resté plus ou moins « confidentiel »  ne permettra pas d’obtenir  une réparation .En revanche  les liaisons adultères tapageuses ou mêlées  d’injures seront retenues par les tribunaux. .

Dans certains cas, il est également possible de solliciter une réparation en application des dispositions  de l’article 266 du Code civil qui prévoit que «  des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu’il  était  défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal  et qu’il n’avait lui même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint. »

Le champ d’application de cet article est donc beaucoup plus restrictif mais permet à l’époux  victime d’un adultère de demander réparation  lorsque  le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint.

Le préjudice doit  résulter directement de la rupture du mariage  et entraîner des conséquences d’une particulière gravité. La demande ne  peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce.

On ne saurait conclure sans mentionner l’arrêt remarqué de la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation en date du 17 décembre 2015 rendu en matière de presse. Il était grief à  l’auteur d’un   article d’avoir évoqué une relation adultère supposée. Le mari supposé adultère avait sollicité des dommages et intérêts  estimant que l’allégation publique  d’une liaison prêtée à un homme marié pouvait  porter atteinte à son honneur et à sa considération. La Cour d’Appel de Paris l’avait débouté de sa demande. La Cour de Cassation a confirmé la décision de la Cour d’appel considérant  que la Cour d’appel , loin de se borner à relever que l’adultère était dépénalisé depuis quarante ans,a retenu à bon droit que l ‘évolution des moeurs  comme celle des conceptions morales  ne permettaient plus de considérer que l’imputation d’une infidélité conjugale  serait à elle seule de nature  à porter atteinte à l’honneur ou à la considération.

Si  l’adultère constitue toujours une cause  de divorce, la perception de l’infidélité conjugale suit l’évolution des moeurs, ce qui influera certainement de plus en plus  l’évolution de la jurisprudence en matière de divorce pour faute, notamment en cas d’adultère  tardif.

Dominique Ferrante

Avocat